Code commenté, partie législative 7 ; Manuel de droit des étrangers, partie 4, livre 2

Dans son avis consultatif du 18 décembre 2025, l’assemblée générale du Conseil d’État s’est prononcée sur demande du gouvernement sur les conséquences à tirer de trois annulations relatives au placement en rétention administrative des étrangers en instance d’éloignement.

1/ La première partie de l’avis porte sur la décision n° 2025-895 DC du 7 août 2025 censurant l’extension de la durée maximale de rétention administrative des étrangers en situation irrégulière jusqu’à 210 jours « sans prévoir qu’une telle mesure n’est possible qu’à titre exceptionnel ». Il avait également été reproché de maintenir en rétention un étranger condamné à une peine d’interdiction du territoire « alors même que cette dernière peut être prononcée pour des infractions qui ne sont pas d’une particulière gravité, et que cette condamnation peut ne pas avoir un caractère définitif » (CESEDA, art. L. 742-6).

En réponse, le gouvernement envisage une rétention de longue durée subordonnée à « une menace actuelle et d’une particulière gravité pour l’ordre public, à raison de faits d’atteintes aux personnes pénalement constatées dans le cadre d’une condamnation devenue définitive. » Dans son avis, le Conseil d’État a suggéré que la peine encourue soit d’au moins trois ans. Il reviendra dans ce cas à l’administration d’établir la particulière gravité de la menace qui devra être en lien avec les faits ayant conduit à la condamnation et le caractère réel et actuel de la menace. En elle-même, la durée de rétention de 210 jours reste inférieure au maximum de 18 mois prévu par la directive « retour » 2008/115/CE du 16 décembre 2008.

2/ L’assemblée générale du Conseil d’État s’est en second lieu prononcé sur les suites de la décision n° 2025-1158 QPC du 12 septembre 2025 invalidant le dispositif de maintien à la disposition de la justice de l’étranger dont la rétention a été annulée jusqu’à 24 heures avant l’appel du ministère public, sans possibilité pour un magistrat du siège de se prononcer sur le bien-fondé du maintien (CESEDA, art. L. 743-19). Pour corriger la loi, le Gouvernement envisage de fixer un nouveau délai maximal de maintien à disposition de la justice afin de permettre au ministère public de former un appel.

L’avis rappelle l’environnement normatif qui balise le pouvoir d’appréciation du législateur. Par sa décision n° 2018-770 DC du 6 septembre 2018 (qui portait sur le dispositif de zone d’attente), le Conseil constitutionnel avait estimé qu’un délai de dix heures était conforme à l’article 66 de la Constitution mais qu’il « ne saurait être étendu au-delà ». Pour sa part, la Cour européenne des droits de l’homme a jugé « inconcevable que, dans un État de droit, un individu demeure privé de sa liberté malgré l’existence d’une décision de justice ordonnant sa libération » (CEDH, 8 avr. 2004, Assanidzé c/ Géorgie, n° 71503/01, § 173). Si un certain délai pour l’exécution d’une décision de remise en liberté d’un détenu est admissible, les autorités doivent donc s’efforcer de le réduire au minimum. Les formalités administratives liées la remise en liberté ne peuvent en tout état de cause justifier un retard de plus de quelques heures (CEDH, 2 mars 1995, Quinn c/ France, n° 18580/91, retard de 11 heures pour l’exécution d’une décision ordonnant de libérer le requérant « sur-le-champ »). À ce jour, le Conseil constitutionnel ne s’est jamais prononcé sur la constitutionnalité d’un délai de maintien à disposition de la justice de 10 heures pour les étrangers placés en rétention. Le Conseil d’État estime toutefois qu’un tel délai ne se heurterait à aucun obstacle constitutionnel. Il en serait autrement d’un délai de 12 ou 16 heures compte tenu de la proximité des dispositifs de zone d’attente et de rétention. Dans son avis, le Conseil d’État note quoi qu’il en soit la très grande difficulté de créer un dispositif par lequel un juge des libertés et de la détention interviendrait immédiatement après la décision d’un premier juge mettant fin à la rétention. Il signale tout au plus qu’un mécanisme par lequel le juge mettant fin à la rétention pourrait accorder un différé de 24 heures à l’exécution de sa décision pour faciliter l’appel du parquet ne se heurterait pas aux mêmes difficultés.

3/ La troisième partie de l’avis est consacré aux conséquences de la décision n° 2025-1172 QPC du 16 octobre 2025 qui a jugé que, « faute de déterminer les limites et conditions applicables à la réitération d’un placement en rétention, le législateur n’a pas prévu les garanties légales de nature à assurer une conciliation équilibrée entre les exigences constitutionnelles » liées à la prévention des atteintes à l’ordre public et au respect des libertés (CESEDA, art. L. 741-7). Selon la nouvelle rédaction proposée, le préfet pourrait « prendre une nouvelle décision de placement en vue de l’exécution de la même mesure si le comportement de l’étranger représente une menace pour l’ordre public, s’il s’est soustrait aux mesures de surveillance dont il faisait l’objet ou en cas de circonstances nouvelles, notamment lorsqu’il n’a pas respecté les conditions de son assignation à résidence ». Cette décision ne pourrait être prise avant l’expiration d’un délai de 48 heures à compter du terme d’un précédent placement, sauf si ce précédent placement a pris fin en raison de la soustraction de l’étranger aux mesures de surveillance dont il faisait l’objet. Si l’étranger fait l’objet d’une expulsion, d’une interdiction du territoire ou d’une interdiction administrative du territoire, le préfet pourrait réitérer une rétention jusqu’à six fois, dans la limite de 540 jours. Dans tous les autres cas, le nombre maximal de placements en rétention serait limité à 4 fois avec une durée cumulée de rétention de 360 jours.

Dans son avis, le Conseil d’État rappelle que la Cour européenne des droits de l’homme juge que l’article 5, § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales n’oblige pas les États à fixer une durée maximale de rétention des étrangers (CEDH, 19 août 2016, J.N. c/ Royaume-Uni, n° 37289/12). L’existence ou l’absence de délai fixes doit en revanche être examinée à l’aune du système de rétention dans son ensemble, en tenant compte des faits de chaque espèce. Même lorsqu’une personne est maintenue en rétention pendant une durée indéterminée, la nécessité de garanties procédurales est sur ce point déterminante (CEDH, 23 sept. 2024, Lazar c/ Roumanie, n° 20183/21). La durée maximale de rétention est par ailleurs encadrée par la directive « retour » 2008/115/CE du 16 décembre 2008 (18 mois). Pour sa part, le Conseil constitutionnel ne s’est jamais prononcé sur la durée maximale de rétention cumulée. Il a en revanche déclaré contraire à la Constitution un maintien en rétention pendant 18 mois des étrangers en situation irrégulière faisant l’objet d’une interdiction de territoire pour des actes de terrorisme ou d’une expulsion pour un comportement lié à des activités à caractère terroriste pénalement constatées (Cons. const., 25 janv. 2024, 9 juin 2011, n° 2011‑631 DC).

Au-delà de la durée maximale de rétention cumulée envisagée, l’avis du Conseil d’État estime que la constitutionnalité et la conventionnalité du dispositif dépendent étroitement des garanties dont le régime de la rétention s’accompagne. Ainsi, dès la première heure de rétention, le juge judiciaire doit être en capacité d’y mettre fin à tout moment si les conditions le justifiant ne sont plus remplies. Suivant ce raisonnement, une durée de rétention cumulée de six mois doit être subordonnée à une limitation des motifs qui ouvrent la voie à des placements successifs et à des garanties renforcées à mesure que la durée de rétention cumulée s’allonge, notamment par une intervention régulière de l’autorité judiciaire. Sur ce point, les critères de maintien en rétention doivent être appréciés à la date à laquelle l’administration prend une nouvelle décision de placement à la lumière d’éléments actualisés et non des seuls éléments qui ont justifié un placement initial. La loi doit par ailleurs prévoir que l’étranger doit « toujours » représenter une menace pour l’ordre public. Il est enfin nécessaire de limiter la durée maximale de rétention pour chaque décision de placement (90 jours pour la deuxième décision de placement, 60 jours pour les suivantes).

Sous ces réserves, la durée cumulée maximale de placement en rétention de 360 jours et la limitation à 5 placements en rétention sur le fondement d’une même décision d’éloignement ne se heurtent à aucun obstacle constitutionnel. En revanche, la constitutionnalité d’une durée de rétention cumulée supérieure à 360 jours dans la limite de 18 mois est conditionnée à des garanties procédurales et à une stricte limitation du périmètre des étrangers pouvant en faire l’objet. Sur ce point, seule une menace pour l’ordre public peut justifier une rétention d’une telle durée. La durée de validité d’une mesure d’éloignement, qu’elle soit administrative ou judiciaire, ne peut donc à elle seule justifier un allongement de la durée de placement en rétention puisqu’elle n’est pas toujours fonction de la gravité d’une menace à l’ordre public.